Hasta hace pocas semanas, el “Compliance” se nos mostraba asociado a grandes multinacionales, a sociedades cotizadas … La reforma del Código Penal vigente desde julio de 2015 y la Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2016 de hace dos semanas, destruyen esa asociación, e indican, con una rotundidad que constituye una amenaza, que los programas de Compliance, se deben aplicar a las PYMES. No es normal que la Fiscalía General del Estado emita dos Circulares sobre un mismo tema, en tan solo 5 años. Y tampoco es habitual el énfasis dispuesto para la concienciación de las PYMES en este área. Ambos datos deberían alertar a todos, de que, aun no siendo obligatorio, la función de Compliance hay que implementarla, de inmediato.

¿Por qué me debe preocupar la comisión de un delito, si en mi sociedad las cosas se hacen bien y estamos bien asesorados legalmente?

El 85% de los delitos patrimoniales y socioeconómicos, los cometen las sociedades. Sin embargo, el riesgo no está solo en los Delitos que cometan los Directivos, o las personas subordinadas, también hay un riesgo elevado en los que puedan cometer otros, ya proveedores, o subcontratas o autónomos que colaboren habitualmente para su sociedad.

¿Es factible implantar un Programa de Compliance en una PYME?

La propia Circular de la Fiscalía ya expone que a las personas jurídicas de pequeñas dimensiones, se les aplica el principio de proporcionalidad, procediendo a exigirles un menor rigor en cuestiones organizativas, contables, fiscales …. Los Jueces y Fiscales, atendiendo a las especiales características de estas sociedades, extremarán la prudencia en su imputación, atendiendo a la determinación en la implantación del Programa de Compliance.

¿Cómo comete delito una sociedad?

1.-Se exige la previa comisión de un delito por una persona física. No hay comisión del delito por la Sociedad, si antes no se ha cometido otro por la persona física (directivo, empleado, administrador …)

2.- La nueva definición de las personas físicas se amplía incluyendo a quienes, sin ser propiamente administradores o representantes legales de la sociedad, forman parte de órganos sociales con capacidad para tomar decisiones, así como a los mandos intermedios, apoderados singulares y a otras personas en quienes se hayan delegado determinadas funciones, incluidas las de control de riesgos que ostenta el oficial de cumplimiento.

3.- Para que haya delito tiene que haber un beneficio directo o indirecto (no tiene por qué ser económico el beneficio, puede tratarse de un ahorro de costes, beneficios estratégicos, intangibles, reputacionales…).

4.- Se ha endurecido la exigencia de control de los empleados. Ahora se aprecia delito, tan solo tras “haberse incumplido gravemente los deberes de supervisión, vigilancia y control”.

5.- Aunque la infracción del deber de supervisión, vigilancia y control no se haya producido o haya sido leve o la persona jurídica no haya obtenido beneficio alguno, es posible en sede penal la declaración de la responsabilidad civil subsidiaria.

6.- Existe un doble régimen de exención de responsabilidad de la persona jurídica, uno para los delitos cometidos por los administradores o dirigentes y otro para los cometidos por sus subordinados, ambos sustancialmente idénticos.

7.- Los modelos de organización y gestión, la identificación de actividades, los protocolos y procedimientos, los modelos de gestión de recursos financieros, el sistema disciplinario, la verificación periódica y la formación, serán interpretados caso a caso, por los Fiscales y Jueces.

8.- Los Jueces y Fiscales analizarán los modelos de organización, gestión, protocolos … siguiendo los siguientes criterios:

8.1. El régimen de responsabilidad penal de la persona jurídica, ni puede quedar vacío, ni que puede ser imposible su apreciación en la práctica. La propia Fiscal General del Estado lo expone con claridad: “El Compliance no puede ser concebido como un seguro”

8.2. El objetivo de los modelos y protocolos es promover una verdadera cultura ética corporativa, de tal modo que su verdadera eficacia reside en la importancia que tales modelos tienen en la toma de decisiones de los dirigentes y empleados y en qué medida constituyen una verdadera expresión de su cultura de cumplimiento. Los Sres. Fiscales analizarán si los programas de prevención establecidos expresan un compromiso corporativo que realmente disuada de conductas criminales.

8.3. Las certificaciones sobre la idoneidad del modelo expedidas por empresas o asociaciones evaluadoras y certificadoras de cumplimiento de obligaciones, mediante las que se manifiesta que un modelo cumple las condiciones y requisitos legales, podrán apreciarse como un elemento adicional más de la adecuación del modelo pero en modo alguno acreditan su eficacia, ni sustituyen la valoración que de manera exclusiva compete al órgano judicial.

8.4. Cualquier programa eficaz depende del inequívoco compromiso y apoyo de la alta dirección para trasladar una cultura de cumplimiento al resto de la compañía. Si son los principales responsables de la entidad quienes incumplen el modelo de organización y de prevención o recompensan o incentivan, directa o indirectamente a los empleados que lo incumplen, difícilmente puede admitirse que exista un programa eficaz, que refleje una verdadera cultura de respeto a la ley en la empresa, de tal modo que, en estos, casos, los Sres. Fiscales presumirán que el programa no es eficaz.

8.5. La responsabilidad corporativa debe ser más exigente en los supuestos en los que la conducta criminal redunda principalmente en beneficio de la sociedad que en aquellos otros en que dicho beneficio resulta secundario o meramente tangencial al directa y personalmente perseguido por el delincuente. En estos casos, cabe exigir a la persona jurídica que la contratación o promoción del individuo que delinquió se adecuara a unos protocolos y procedimientos que garanticen altos estándares éticos en la contratación y promoción de directivos y empleados.

8.6. Los Jueces y Fiscales concederán especial valor al descubrimiento de los delitos por la propia corporación de tal manera que, detectada la conducta delictiva por la persona jurídica y puesta en conocimiento de la autoridad, deberán solicitar la exención de pena de la persona jurídica, al evidenciarse no solo la validez del modelo sino su consonancia con una cultura de cumplimiento corporativo.

8.7. Si bien la comisión de un delito no invalida automáticamente el modelo de prevención, este puede quedar seriamente en entredicho a tenor de la gravedad de la conducta delictiva y su extensión en la corporación, el alto número de empleados implicados, la baja intensidad del fraude empleado para eludir el modelo o la frecuencia y duración de la actividad criminal.

8.8. Los Jueces y Fiscales atenderán al comportamiento de la corporación en el pasado. Se valorará positivamente la firmeza de la respuesta en situaciones precedentes y negativamente la existencia de anteriores procedimientos penales o en trámite, aunque se refieran a conductas delictivas diferentes de la investigada, o previas sanciones en vía administrativa.

8.9. Las medidas adoptadas por la persona jurídica tras la comisión del delito pueden acreditar el compromiso de sus dirigentes con el programa de cumplimiento. Así, la imposición de medidas disciplinarias a los autores o la inmediata revisión del programa para detectar sus posibles debilidades, la restitución y la reparación inmediata del daño, la colaboración activa con la investigación o la aportación al procedimiento de una investigación interna, sin perjuicio del valor atenuante que pueda tener alguna de estas actuaciones.

8. 10. Operarán en sentido contrario el retraso en la denuncia de la conducta delictiva o su ocultación y la actitud obstructiva o no colaboradora con la justicia.