Autor: ILP Abogados

Cada vez son más las empresas españolas que implementan políticas de prevención de delitos en el seno de su organización. En España, por el momento, no existe un precepto legal que obligue a las compañías. Es muy recomendable, pero voluntario. Sin embargo, el compliance en Francia es obligatorio.

Nuestro país vecino ha regulado este tipo de políticas de forma obligatoria para las empresas que tengan más de 500 trabajadores y 100 millones de euros de facturación.

Desde el pasado 1 de junio, en Francia se castiga a las empresas que, superado los requisitos indicados, no tengan un modelo de prevención de delitos implantado.

Esta medida afecta de forma directa a las sociedades radicadas en España que sean filiales de algún grupo francés. Sociedades obligadas a cumplir con esta legislación.

De igual modo ocurre a la inversa. Empresas españolas que hagan negocios en Francia, a través de una filial que facture más de 100 millones de euros, vendrán obligadas a tener implantado un modelo de prevención de delitos.

Al igual que en España, el modelo debe incluir los siguientes aspectos: mapa de riesgos, código de conducta, procedimiento de evaluación, programa de formación, canal de denuncias, canal de control y canal de distribución, así como un régimen disciplinario.

Esta regulación, que ha tomado base en el modelo anglosajón, se ira perfilando con el paso del tiempo, no descartándose que pueda ampliarse la obligatoriedad a las PYMES. Será la “Agencia Anticorrupción”, órgano regulador con autonomía propia y capacidad sancionadora, quien irá marcando el camino con sus resoluciones y regulaciones.

En una entrevista publicada hace unos días en el Diario EL MUNDO,  http://www.elmundo.es/espana/2017/04/23/58fba511468aebac738b45eb.html  el Juez Velasco que acaba de publicar un Libro sobre Compliance junto a su esposa, advierte – porque de hecho no es tanto información como advertencia – de la extraordinaria relevancia del Compliance.

http://www.ilpabogados.com/compliance-los-celebres-jueces-eloy-velasco-fernando-grande-marlaska-aviso-navegantes/

Pero comencemos por el principio ¿de qué hablamos en España cuando hablamos de delitos contra los derechos de los trabajadores? Veamos 10 conductas típicas:

(1) Discriminar a personas a la hora de contratarles por motivos  de ideología, religión o creencias, su pertenencia a una etnia, raza o nación, su sexo, orientación sexual, situación familiar, enfermedad o discapacidad, por ostentar la representación legal o sindical de los trabajadores, por el parentesco con otros trabajadores de la empresa o por el uso de alguna de las lenguas oficiales dentro del Estado español

(2) por imponer condiciones laborales que restrinjan los derechos de los trabajadores,

(3) por no dar de alta a los trabajadores,

(4) por contratar extranjeros sin permiso de trabajo,

(5) por contratar menores de edad,

(6) por traficar con mano de obra ilegal,

(7) por captar trabajadores, convenciéndoles para que abandonen su puesto de trabajo, con ofertas o condiciones engañosas,

(8) por impedir, limitar o dificultar el derecho de huelga,

(9) los que impidan que los trabajadores desarrollen su trabajo sin las medidas de seguridad e higiene adecuadas

y (10) los que impidan a los trabajadores ostentar la representación sindical

El pasado 23 de febrero de 2017 el Tribunal Supremo (TS) falló abordando de una forma clara y directa la responsabilidad penal de la persona jurídica en el ámbito de los delitos contra los derechos de los trabajadores.

A diferencia del resto de sentencias que el TS ha resuelto sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas, esta sentencia no entra a valorar la suficiencia de los modelos de prevención y control que una compañía debe establecer en materia penal. Únicamente se pronuncia afirmando que los delitos contra los derechos de los trabajadores no generan, en ningún caso, responsabilidad penal en la persona jurídica.

La responsabilidad penal de las personas jurídicas solo cabe respecto de aquellos supuestos (delitos) en los que expresamente se prevea dicha responsabilidad. Estamos ante una tipología cerrada, de “numerus clausus”; una relación de delitos por los que una persona jurídica puede ser penalmente responsable y en la que el legislador no ha querido incorporar dicha responsabilidad para el delito contra los derechos de los trabajadores.

El delito contra los derechos de los trabajadores únicamente establece responsabilidad penal para quienes, conociendo de la existencia de los hechos delictivos y pudiendo evitarlos por su posición o sus funciones, no hayan adoptado las medidas necesarias para ello.

No obstante lo anterior a la persona jurídica se le puedan imponer consecuencias accesorias si el delito se ha cometido en el seno o a través de la empresa. Entre estas consecuencias accesorias se puede acordar la prohibición definitiva de llevar a cabo cualquier actividad, aunque sea lícita.

Una Circular de la Fiscalía General del Estado en el 2011 y otra muy reciente en enero de 2016. 

Una Sentencia de 29 febrero de 2016, no ya del Tribunal Supremo sino del Pleno (de los 15 Magistrados) de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que, a su vez, cita en numerosas ocasiones a la Circular de la Fiscalía General del Estado, obligan a pensar que la función de Compliance hay que tomársela muy en serio.

Tanto la Fiscalía General del Estado, como el propio Tribunal Supremo advierten que esto del Compliance no es para cotizadas ni para grandes multinacionales. Los Protocolos de Prevención de Delitos son necesarios, sea cual fuere el tamaño de la Compañía.

El pasado 22 de enero fue publicada la Circular 1/2016, por la Fiscalía General del Estado, en al que se dan instrucciones a los fiscales para valorar los planes de prevención de delitos en aplicación de la eximente recogida en el articulo 31 bis del Código Penal.

Entre los criterios que esta circular recoge, destacamos los siguientes:

• Considera la Fiscalía que los planes de prevención han de ser eficaces, esto es, que se deberá acreditar que los planes eran eficaces para la prevención del delito en su caso cometido

• Insiste la Fiscalía de que no se debe tratar de un mero documento, con finalidad para eludir la responsabilidad penal, sino que debe enfocarse a una cultura corporativa de respeto de la Ley.

• Los programas deben estar perfectamente adaptados a la compañía, y a sus concretos riesgos. Advierte la Fiscalía que no se realicen Copy/Paste de los programas de cumplimento.

• En relación al Órgano de Cumplimiento la circular señala que ha de ser un órgano de la propia compañía, que permita tener un contacto diario, y sin necesidad de que lleve a cabo todas y cada una de las actividades de la función de cumplimiento, siendo lo esencial que supervise el funcionamiento general del modelo. Dicho lo anterior, la propia fiscalía advierte de que no ve inconveniente en que en una gran empresa se pueda acudir a la contratación externa de las actividades que implican la función de cumplimiento.

• En cuanto a la responsabilidad del compliance officer, la fiscalía entiende que si el mismo actúa delictivamente, u omite el control del subordinado sobre el modelo, puede transferir responsabilidad a la persona jurídica.

• Hace una especial mención a la PYMES, indicando que se tendera extremada prudencia, pues obviamente su estructura organizativa no puede asimilarse a una empresa de grandes dimensiones.

Hasta hace pocas semanas, el “Compliance” se nos mostraba asociado a grandes multinacionales, a sociedades cotizadas … La reforma del Código Penal vigente desde julio de 2015 y la Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2016 de hace dos semanas, destruyen esa asociación, e indican, con una rotundidad que constituye una amenaza, que los programas de Compliance, se deben aplicar a las PYMES. No es normal que la Fiscalía General del Estado emita dos Circulares sobre un mismo tema, en tan solo 5 años. Y tampoco es habitual el énfasis dispuesto para la concienciación de las PYMES en este área. Ambos datos deberían alertar a todos, de que, aun no siendo obligatorio, la función de Compliance hay que implementarla, de inmediato.

¿Por qué me debe preocupar la comisión de un delito, si en mi sociedad las cosas se hacen bien y estamos bien asesorados legalmente?

El 85% de los delitos patrimoniales y socioeconómicos, los cometen las sociedades. Sin embargo, el riesgo no está solo en los Delitos que cometan los Directivos, o las personas subordinadas, también hay un riesgo elevado en los que puedan cometer otros, ya proveedores, o subcontratas o autónomos que colaboren habitualmente para su sociedad.

¿Es factible implantar un Programa de Compliance en una PYME?

La propia Circular de la Fiscalía ya expone que a las personas jurídicas de pequeñas dimensiones, se les aplica el principio de proporcionalidad, procediendo a exigirles un menor rigor en cuestiones organizativas, contables, fiscales …. Los Jueces y Fiscales, atendiendo a las especiales características de estas sociedades, extremarán la prudencia en su imputación, atendiendo a la determinación en la implantación del Programa de Compliance.

¿Cómo comete delito una sociedad?

1.-Se exige la previa comisión de un delito por una persona física. No hay comisión del delito por la Sociedad, si antes no se ha cometido otro por la persona física (directivo, empleado, administrador …)

2.- La nueva definición de las personas físicas se amplía incluyendo a quienes, sin ser propiamente administradores o representantes legales de la sociedad, forman parte de órganos sociales con capacidad para tomar decisiones, así como a los mandos intermedios, apoderados singulares y a otras personas en quienes se hayan delegado determinadas funciones, incluidas las de control de riesgos que ostenta el oficial de cumplimiento.

3.- Para que haya delito tiene que haber un beneficio directo o indirecto (no tiene por qué ser económico el beneficio, puede tratarse de un ahorro de costes, beneficios estratégicos, intangibles, reputacionales…).

4.- Se ha endurecido la exigencia de control de los empleados. Ahora se aprecia delito, tan solo tras “haberse incumplido gravemente los deberes de supervisión, vigilancia y control”.

5.- Aunque la infracción del deber de supervisión, vigilancia y control no se haya producido o haya sido leve o la persona jurídica no haya obtenido beneficio alguno, es posible en sede penal la declaración de la responsabilidad civil subsidiaria.

6.- Existe un doble régimen de exención de responsabilidad de la persona jurídica, uno para los delitos cometidos por los administradores o dirigentes y otro para los cometidos por sus subordinados, ambos sustancialmente idénticos.

7.- Los modelos de organización y gestión, la identificación de actividades, los protocolos y procedimientos, los modelos de gestión de recursos financieros, el sistema disciplinario, la verificación periódica y la formación, serán interpretados caso a caso, por los Fiscales y Jueces.

8.- Los Jueces y Fiscales analizarán los modelos de organización, gestión, protocolos … siguiendo los siguientes criterios:

8.1. El régimen de responsabilidad penal de la persona jurídica, ni puede quedar vacío, ni que puede ser imposible su apreciación en la práctica. La propia Fiscal General del Estado lo expone con claridad: “El Compliance no puede ser concebido como un seguro”

8.2. El objetivo de los modelos y protocolos es promover una verdadera cultura ética corporativa, de tal modo que su verdadera eficacia reside en la importancia que tales modelos tienen en la toma de decisiones de los dirigentes y empleados y en qué medida constituyen una verdadera expresión de su cultura de cumplimiento. Los Sres. Fiscales analizarán si los programas de prevención establecidos expresan un compromiso corporativo que realmente disuada de conductas criminales.

8.3. Las certificaciones sobre la idoneidad del modelo expedidas por empresas o asociaciones evaluadoras y certificadoras de cumplimiento de obligaciones, mediante las que se manifiesta que un modelo cumple las condiciones y requisitos legales, podrán apreciarse como un elemento adicional más de la adecuación del modelo pero en modo alguno acreditan su eficacia, ni sustituyen la valoración que de manera exclusiva compete al órgano judicial.

8.4. Cualquier programa eficaz depende del inequívoco compromiso y apoyo de la alta dirección para trasladar una cultura de cumplimiento al resto de la compañía. Si son los principales responsables de la entidad quienes incumplen el modelo de organización y de prevención o recompensan o incentivan, directa o indirectamente a los empleados que lo incumplen, difícilmente puede admitirse que exista un programa eficaz, que refleje una verdadera cultura de respeto a la ley en la empresa, de tal modo que, en estos, casos, los Sres. Fiscales presumirán que el programa no es eficaz.

8.5. La responsabilidad corporativa debe ser más exigente en los supuestos en los que la conducta criminal redunda principalmente en beneficio de la sociedad que en aquellos otros en que dicho beneficio resulta secundario o meramente tangencial al directa y personalmente perseguido por el delincuente. En estos casos, cabe exigir a la persona jurídica que la contratación o promoción del individuo que delinquió se adecuara a unos protocolos y procedimientos que garanticen altos estándares éticos en la contratación y promoción de directivos y empleados.

8.6. Los Jueces y Fiscales concederán especial valor al descubrimiento de los delitos por la propia corporación de tal manera que, detectada la conducta delictiva por la persona jurídica y puesta en conocimiento de la autoridad, deberán solicitar la exención de pena de la persona jurídica, al evidenciarse no solo la validez del modelo sino su consonancia con una cultura de cumplimiento corporativo.

8.7. Si bien la comisión de un delito no invalida automáticamente el modelo de prevención, este puede quedar seriamente en entredicho a tenor de la gravedad de la conducta delictiva y su extensión en la corporación, el alto número de empleados implicados, la baja intensidad del fraude empleado para eludir el modelo o la frecuencia y duración de la actividad criminal.

8.8. Los Jueces y Fiscales atenderán al comportamiento de la corporación en el pasado. Se valorará positivamente la firmeza de la respuesta en situaciones precedentes y negativamente la existencia de anteriores procedimientos penales o en trámite, aunque se refieran a conductas delictivas diferentes de la investigada, o previas sanciones en vía administrativa.

8.9. Las medidas adoptadas por la persona jurídica tras la comisión del delito pueden acreditar el compromiso de sus dirigentes con el programa de cumplimiento. Así, la imposición de medidas disciplinarias a los autores o la inmediata revisión del programa para detectar sus posibles debilidades, la restitución y la reparación inmediata del daño, la colaboración activa con la investigación o la aportación al procedimiento de una investigación interna, sin perjuicio del valor atenuante que pueda tener alguna de estas actuaciones.

8. 10. Operarán en sentido contrario el retraso en la denuncia de la conducta delictiva o su ocultación y la actitud obstructiva o no colaboradora con la justicia.