Autor: ILP Abogados


El compliance en Francia es obligatorio

Cada vez son más las empresas españolas que implementan políticas de prevención de delitos en el seno de su organización. En España, por el momento, no existe un precepto legal que obligue a las compañías. Es muy recomendable, pero voluntario. Sin embargo, el compliance en Francia es obligatorio.

Nuestro país vecino ha regulado este tipo de políticas de forma obligatoria para las empresas que tengan más de 500 trabajadores y 100 millones de euros de facturación.

Desde el pasado 1 de junio, en Francia se castiga a las empresas que, superado los requisitos indicados, no tengan un modelo de prevención de delitos implantado.

Esta medida afecta de forma directa a las sociedades radicadas en España que sean filiales de algún grupo francés. Sociedades obligadas a cumplir con esta legislación.

De igual modo ocurre a la inversa. Empresas españolas que hagan negocios en Francia, a través de una filial que facture más de 100 millones de euros, vendrán obligadas a tener implantado un modelo de prevención de delitos.

Al igual que en España, el modelo debe incluir los siguientes aspectos: mapa de riesgos, código de conducta, procedimiento de evaluación, programa de formación, canal de denuncias, canal de control y canal de distribución, así como un régimen disciplinario.

Esta regulación, que ha tomado base en el modelo anglosajón, se ira perfilando con el paso del tiempo, no descartándose que pueda ampliarse la obligatoriedad a las PYMES. Será la “Agencia Anticorrupción”, órgano regulador con autonomía propia y capacidad sancionadora, quien irá marcando el camino con sus resoluciones y regulaciones.

 

 

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La más que relevante opinión de los Jueces Velasco y Grande-Marlaska sobre el Compliance

En una entrevista publicada hace unos días en el Diario EL MUNDO,  http://www.elmundo.es/espana/2017/04/23/58fba511468aebac738b45eb.html  el Juez Velasco que acaba de publicar un Libro sobre Compliance junto a su esposa, advierte – porque de hecho no es tanto información como advertencia – de la extraordinaria relevancia del Compliance.

http://www.ilpabogados.com/compliance-los-celebres-jueces-eloy-velasco-fernando-grande-marlaska-aviso-navegantes/

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Compliance: De los delitos contra los derechos de los trabajadores no se puede condenar a la Sociedad (Persona Jurídica)

Pero comencemos por el principio ¿de qué hablamos en España cuando hablamos de delitos contra los derechos de los trabajadores? Veamos 10 conductas típicas:

(1) Discriminar a personas a la hora de contratarles por motivos  de ideología, religión o creencias, su pertenencia a una etnia, raza o nación, su sexo, orientación sexual, situación familiar, enfermedad o discapacidad, por ostentar la representación legal o sindical de los trabajadores, por el parentesco con otros trabajadores de la empresa o por el uso de alguna de las lenguas oficiales dentro del Estado español

(2) por imponer condiciones laborales que restrinjan los derechos de los trabajadores,

(3) por no dar de alta a los trabajadores,

(4) por contratar extranjeros sin permiso de trabajo,

(5) por contratar menores de edad,

(6) por traficar con mano de obra ilegal,

(7) por captar trabajadores, convenciéndoles para que abandonen su puesto de trabajo, con ofertas o condiciones engañosas,

(8) por impedir, limitar o dificultar el derecho de huelga,

(9) los que impidan que los trabajadores desarrollen su trabajo sin las medidas de seguridad e higiene adecuadas

y (10) los que impidan a los trabajadores ostentar la representación sindical

El pasado 23 de febrero de 2017 el Tribunal Supremo (TS) falló abordando de una forma clara y directa la responsabilidad penal de la persona jurídica en el ámbito de los delitos contra los derechos de los trabajadores.

A diferencia del resto de sentencias que el TS ha resuelto sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas, esta sentencia no entra a valorar la suficiencia de los modelos de prevención y control que una compañía debe establecer en materia penal. Únicamente se pronuncia afirmando que los delitos contra los derechos de los trabajadores no generan, en ningún caso, responsabilidad penal en la persona jurídica.

La responsabilidad penal de las personas jurídicas solo cabe respecto de aquellos supuestos (delitos) en los que expresamente se prevea dicha responsabilidad. Estamos ante una tipología cerrada, de “numerus clausus”; una relación de delitos por los que una persona jurídica puede ser penalmente responsable y en la que el legislador no ha querido incorporar dicha responsabilidad para el delito contra los derechos de los trabajadores.

El delito contra los derechos de los trabajadores únicamente establece responsabilidad penal para quienes, conociendo de la existencia de los hechos delictivos y pudiendo evitarlos por su posición o sus funciones, no hayan adoptado las medidas necesarias para ello.

No obstante lo anterior a la persona jurídica se le puedan imponer consecuencias accesorias si el delito se ha cometido en el seno o a través de la empresa. Entre estas consecuencias accesorias se puede acordar la prohibición definitiva de llevar a cabo cualquier actividad, aunque sea lícita.

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La necesidad de tener implantado un Modelo de Prevención de Delitos

Una Circular de la Fiscalía General del Estado en el 2011 y otra muy reciente en enero de 2016. 

Una Sentencia de 29 febrero de 2016, no ya del Tribunal Supremo sino del Pleno (de los 15 Magistrados) de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que, a su vez, cita en numerosas ocasiones a la Circular de la Fiscalía General del Estado, obligan a pensar que la función de Compliance hay que tomársela muy en serio.

Tanto la Fiscalía General del Estado, como el propio Tribunal Supremo advierten que esto del Compliance no es para cotizadas ni para grandes multinacionales. Los Protocolos de Prevención de Delitos son necesarios, sea cual fuere el tamaño de la Compañía.

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CIRCULAR DE LA FISCALIA GENERAL DEL ESTADO 1/2016. PLANES DE PREVENCION DE DELITOS

El pasado 22 de enero fue publicada la Circular 1/2016, por la Fiscalía General del Estado, en al que se dan instrucciones a los fiscales para valorar los planes de prevención de delitos en aplicación de la eximente recogida en el articulo 31 bis del Código Penal.

 

Entre los criterios que esta circular recoge, destacamos los siguientes:

 

  • Considera la Fiscalía que los planes de prevención han de ser eficaces, esto es, que se deberá acreditar que los planes eran eficaces para la prevención del delito en su caso cometido

 

  • Insiste la Fiscalía de que no se debe tratar de un mero documento, con finalidad para eludir la responsabilidad penal, sino que debe enfocarse a una cultura corporativa de respeto de la Ley.

 

  • Los programas deben estar perfectamente adaptados a la compañía, y a sus concretos riesgos. Advierte la Fiscalía que no se realicen Copy/Paste de los programas de cumplimento.

 

  • En relación al Órgano de Cumplimiento la circular señala que ha de ser un órgano de la propia compañía, que permita tener un contacto diario, y sin necesidad de que lleve a cabo todas y cada una de las actividades de la función de cumplimiento, siendo lo esencial que supervise el funcionamiento general del modelo. Dicho lo anterior, la propia fiscalía advierte de que no ve inconveniente en que en una gran empresa se pueda acudir a la contratación externa de las actividades que implican la función de cumplimiento.

 

  • En cuanto a la responsabilidad del compliance officer, la fiscalía entiende que si el mismo actúa delictivamente, u omite el control del subordinado sobre el modelo, puede transferir responsabilidad a la persona jurídica.

 

  • Hace una especial mención a la PYMES, indicando que se tendera extremada prudencia, pues obviamente su estructura organizativa no puede asimilarse a una empresa de grandes dimensiones.
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Ya es una Prioridad: Compliance para PYMES; la responsabilidad penal de las pequeñas sociedades.

Hasta hace pocas semanas, el “Compliance” se nos mostraba asociado a grandes multinacionales, a sociedades cotizadas … La reforma del Código Penal vigente desde julio de 2015 y la Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2016 de hace dos semanas, destruyen esa asociación, e indican, con una rotundidad que constituye una amenaza, que los programas de Compliance, se deben aplicar a las PYMES. No es normal que la Fiscalía General del Estado emita dos Circulares sobre un mismo tema, en tan solo 5 años. Y tampoco es habitual el énfasis dispuesto para la concienciación de las PYMES en este área. Ambos datos deberían alertar a todos, de que, aun no siendo obligatorio, la función de Compliance hay que implementarla, de inmediato.

¿Por qué me debe preocupar la comisión de un delito, si en mi sociedad las cosas se hacen bien y estamos bien asesorados legalmente?

El 85% de los delitos patrimoniales y socioeconómicos, los cometen las sociedades. Sin embargo, el riesgo no está solo en los Delitos que cometan los Directivos, o las personas subordinadas, también hay un riesgo elevado en los que puedan cometer otros, ya proveedores, o subcontratas o autónomos que colaboren habitualmente para su sociedad.

¿Es factible implantar un Programa de Compliance en una PYME?

La propia Circular de la Fiscalía ya expone que a las personas jurídicas de pequeñas dimensiones, se les aplica el principio de proporcionalidad, procediendo a exigirles un menor rigor en cuestiones organizativas, contables, fiscales …. Los Jueces y Fiscales, atendiendo a las especiales características de estas sociedades, extremarán la prudencia en su imputación, atendiendo a la determinación en la implantación del Programa de Compliance.

¿Cómo comete delito una sociedad?

1.-Se exige la previa comisión de un delito por una persona física. No hay comisión del delito por la Sociedad, si antes no se ha cometido otro por la persona física (directivo, empleado, administrador …)

2.- La nueva definición de las personas físicas se amplía incluyendo a quienes, sin ser propiamente administradores o representantes legales de la sociedad, forman parte de órganos sociales con capacidad para tomar decisiones, así como a los mandos intermedios, apoderados singulares y a otras personas en quienes se hayan delegado determinadas funciones, incluidas las de control de riesgos que ostenta el oficial de cumplimiento.

3.- Para que haya delito tiene que haber un beneficio directo o indirecto (no tiene por qué ser económico el beneficio, puede tratarse de un ahorro de costes, beneficios estratégicos, intangibles, reputacionales…).

4.- Se ha endurecido la exigencia de control de los empleados. Ahora se aprecia delito, tan solo tras “haberse incumplido gravemente los deberes de supervisión, vigilancia y control”.

5.- Aunque la infracción del deber de supervisión, vigilancia y control no se haya producido o haya sido leve o la persona jurídica no haya obtenido beneficio alguno, es posible en sede penal la declaración de la responsabilidad civil subsidiaria.

6.- Existe un doble régimen de exención de responsabilidad de la persona jurídica, uno para los delitos cometidos por los administradores o dirigentes y otro para los cometidos por sus subordinados, ambos sustancialmente idénticos.

7.- Los modelos de organización y gestión, la identificación de actividades, los protocolos y procedimientos, los modelos de gestión de recursos financieros, el sistema disciplinario, la verificación periódica y la formación, serán interpretados caso a caso, por los Fiscales y Jueces.

8.- Los Jueces y Fiscales analizarán los modelos de organización, gestión, protocolos … siguiendo los siguientes criterios:

8.1. El régimen de responsabilidad penal de la persona jurídica, ni puede quedar vacío, ni que puede ser imposible su apreciación en la práctica. La propia Fiscal General del Estado lo expone con claridad: “El Compliance no puede ser concebido como un seguro”

8.2. El objetivo de los modelos y protocolos es promover una verdadera cultura ética corporativa, de tal modo que su verdadera eficacia reside en la importancia que tales modelos tienen en la toma de decisiones de los dirigentes y empleados y en qué medida constituyen una verdadera expresión de su cultura de cumplimiento. Los Sres. Fiscales analizarán si los programas de prevención establecidos expresan un compromiso corporativo que realmente disuada de conductas criminales.

8.3. Las certificaciones sobre la idoneidad del modelo expedidas por empresas o asociaciones evaluadoras y certificadoras de cumplimiento de obligaciones, mediante las que se manifiesta que un modelo cumple las condiciones y requisitos legales, podrán apreciarse como un elemento adicional más de la adecuación del modelo pero en modo alguno acreditan su eficacia, ni sustituyen la valoración que de manera exclusiva compete al órgano judicial.

8.4. Cualquier programa eficaz depende del inequívoco compromiso y apoyo de la alta dirección para trasladar una cultura de cumplimiento al resto de la compañía. Si son los principales responsables de la entidad quienes incumplen el modelo de organización y de prevención o recompensan o incentivan, directa o indirectamente a los empleados que lo incumplen, difícilmente puede admitirse que exista un programa eficaz, que refleje una verdadera cultura de respeto a la ley en la empresa, de tal modo que, en estos, casos, los Sres. Fiscales presumirán que el programa no es eficaz.

8.5. La responsabilidad corporativa debe ser más exigente en los supuestos en los que la conducta criminal redunda principalmente en beneficio de la sociedad que en aquellos otros en que dicho beneficio resulta secundario o meramente tangencial al directa y personalmente perseguido por el delincuente. En estos casos, cabe exigir a la persona jurídica que la contratación o promoción del individuo que delinquió se adecuara a unos protocolos y procedimientos que garanticen altos estándares éticos en la contratación y promoción de directivos y empleados.

8.6. Los Jueces y Fiscales concederán especial valor al descubrimiento de los delitos por la propia corporación de tal manera que, detectada la conducta delictiva por la persona jurídica y puesta en conocimiento de la autoridad, deberán solicitar la exención de pena de la persona jurídica, al evidenciarse no solo la validez del modelo sino su consonancia con una cultura de cumplimiento corporativo.

8.7. Si bien la comisión de un delito no invalida automáticamente el modelo de prevención, este puede quedar seriamente en entredicho a tenor de la gravedad de la conducta delictiva y su extensión en la corporación, el alto número de empleados implicados, la baja intensidad del fraude empleado para eludir el modelo o la frecuencia y duración de la actividad criminal.

8.8. Los Jueces y Fiscales atenderán al comportamiento de la corporación en el pasado. Se valorará positivamente la firmeza de la respuesta en situaciones precedentes y negativamente la existencia de anteriores procedimientos penales o en trámite, aunque se refieran a conductas delictivas diferentes de la investigada, o previas sanciones en vía administrativa.

8.9. Las medidas adoptadas por la persona jurídica tras la comisión del delito pueden acreditar el compromiso de sus dirigentes con el programa de cumplimiento. Así, la imposición de medidas disciplinarias a los autores o la inmediata revisión del programa para detectar sus posibles debilidades, la restitución y la reparación inmediata del daño, la colaboración activa con la investigación o la aportación al procedimiento de una investigación interna, sin perjuicio del valor atenuante que pueda tener alguna de estas actuaciones.

8. 10. Operarán en sentido contrario el retraso en la denuncia de la conducta delictiva o su ocultación y la actitud obstructiva o no colaboradora con la justicia.

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Cómo evitar que su compañía cometa un delito

Las pequeñas y medianas empresas están obligadas a adoptar un modelo de prevención de riesgos. Las que diseñen un plan bien definido y gestionado pueden quedar exoneradas.
Muchas pequeñas y medianas empresas utilizan herramientas online para desterrar a sus competidores del mercado. Por ejemplo, si un director de márketing de una pyme quiere beneficiar a su compañía puede eliminar de las plataformas de Internet a sus rivales o bien relegarlos a últimas posiciones. Este ejercicio se considera ilegal, pero si la organización para la que trabaja este profesional demuestra que ha detectado el delito y ha adoptado las medidas necesarias para evitarlo no será condenada. No obstante, si la entidad no actúa de forma inmediata será encausada.

Ante casos como éste, resulta imprescindible que las sociedades cuenten con un plan de prevención de delitos o, lo que es lo mismo, un programa efectivo de cumplimiento de la normativa penal, también conocido como Compliance. “Diseñar un modelo es esencial para las empresas, porque si está bien definido, implementado y gestionado puede suponer su exoneración de la responsabilidad penal”, afirma el experto de Marimón Abogados, Francesc Bierge.

  • A quién afecta: Todas las corporaciones, con independencia de su tamaño, están obligadas a disponer de esta herramienta y, por tanto, tienen las mismas obligaciones. La única diferencia, según se establece en el artículo 31 bis del Código Penal, es que las empresas de “pequeña dimensión” pueden encomendar la función de control y gestión de riesgos al propio órgano de administración. Sin embargo, en las grandes compañías esta tarea la deberá llevar a cabo un consejo autónomo, que cuenta entre otros profesionales con abogados, o una persona encargada de supervisar todas las cuestiones relacionadas con el cumplimiento normativo. Esta figura se conoce, también, como compliance officer.
  • Por qué adoptar el plan: Las empresas que cuenten con un programa de prevención pueden establecer buenas prácticas en materia de gestión de posibles delitos y tener bajo control el riesgo penal. “Diseñar un compliance es una buena excusa para mejorar la organización y el desarrollo de una compañía”, explica Ignacio González Gugel, socio del despacho de abogados DPG Legal.
  • Ventaja principal: Con la última modificación del Código Penal, que entró en vigor el pasado 1 de julio, las sociedades podrán eximir responsabilidades penales. “Esto es algo que nunca logró la reforma del código en 2010, que se caracterizaba por ser atenuante”, sostiene González, que explica que hace cinco años aunque las organizaciones tuviesen este programa sólo se les perdonaba parte de la pena.
  • Qué se valora: El experto de DPG Legal indica que “no es suficiente con cubrir el expediente y enseñar el documento al juez, sino que hay que demostrar que se ha prevenido, detectado y actuado, de forma inmediata, ante un supuesto delito”. Por su parte, para el abogado Bierge, “los modelos que respondan a un mismo patrón no sirven para nada, porque deben estar adaptados a la naturaleza de cada organización”.
    Algunas de las penas por incumplimiento de las empresas son la disolución de la sociedad, la suspensión de sus actividades por un plazo que no podrá exceder los cinco años, el cierre temporal de su establecimiento y la inhabilitación para obtener subvenciones, entre otras.

¿Cómo diseñar un plan de prevención?

1. Hay que estudiar y conocer la estructura y el organigrama de la compañía para detectar las contingencias a las que se enfrentan las empresas por posibles incumplimientos de
sus obligaciones. Además, se debe hacer un mapa de cómo se adoptan las decisiones dentro de la firma para saber cómo implantar buenas prácticas en materia de gestión del
cumplimiento de la normativa legal.

2. Identificar los riesgos penales dentro del proceso de negocio de una firma y crear un mapa de los mismos es clave para prevenir responsabilidades. Esto permite, además, a los
directivos y ejecutivos de una firma saber en qué departamentos se podría cometer un supuesto delito y quién lo llevaría a cabo. El plan incluye una serie de directrices.

3. Una vez estudiado el organigrama de la empresa y localizados los posibles delitos, la persona encargada de diseñar el plan de prevención de riesgos tiene que hacer
recomendaciones a la organización sobre los elementos con los que su negocio debería contar para asegurarse de que cumple con todos los requisitos legales.

4. Redactar y comunicar a los empleados las normas y procedimientos del programa efectivo de cumplimiento. El plan incluye una explicación de la necesidad de actualizar la
formación en materia de ‘compliance’ para aquellos profesionales involucrados en este campo cuando se produzcan cambios organizativos, legislativos o con los grupos de
interés.

5. Establecer medidas razonables con el fin de fomentar el cumplimiento a través de la disciplina apropiada, incluyendo la de las personas responsables de la detección de las
faltas. Así, hay que tener el debido cuidado de no delegar autoridad a una persona sobre quien la organización sabe que tiene propensión a participar en actividades ilegales.

Lo mejor es prevenir

El control y gestión del modelo de prevención de delitos de una empresa lo puede desempeñar el propio órgano de administración, en el caso de las sociedades de “pequeña dimensión”, y una comisión interna o una persona específica encargada de supervisar las cuestiones normativas en el resto de organizaciones, según se desprende del artículo 31 bis del Código Penal. Para Francesc Bierge, experto del despacho Marimón Abogados, esta figura debe ser “un individuo con un conocimiento profundo de la actividad de la compañía y de sus procesos de funcionamiento”. El abogado apunta al director financiero de una corporación como el profesional más adecuado para ejecutar dicha tarea. Indica, además, que la persona encargada de vigilar el modelo debe pertenecer a la propia empresa. Sin embargo, reconoce que “nada impide externalizar este servicio”. En este sentido, el socio fundador del despacho DPG Legal, Ignacio González Gugel, manifiesta que “es mejor que este trabajo lo haga alguien de fuera de la firma”. Aconseja a las pymes a subcontratar, porque el encargado de hacer el programa, al ser externo, lo hará con mayor independencia.

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¿Quienes han implantado un modelo de prevención de delitos?

Una de las principales reformas introducidas el pasado mes de Julio en el Código Penal es la eximente de responsabilidad penal de la persona jurídica que tenga implantando un plan de prevención de delitos.

Habiendo transcurrido ya un periodo razonable de adaptación a estas medidas, son muchas las empresas cotizadas que hasta la fecha no han trabajado sobre este extremo.

Según el informe de Empresas cotizadas españolas, ¿blindadas frente al código Penal? emitido por EY, un 85% de empresas cotizadas no ofrece información sobre sus riesgos penales, y un 28% no cuenta con el canal de denuncias. Sin embargo, en lo que respecta a las empresas cotizadas pertenecientes al IBEX 35, un 77% ya se han protegido frente a las nuevas responsabilidades penales.

 

 

 

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Lo que las empresas deben saber del nuevo Código Penal.

La entrada en vigor de la reforma penal pone en marcha nuevas medidas que afectan de lleno a las empresas, como la de activar planes de prevención contra delitos o la lucha contra la corrupción.
Este miércoles entra en vigor la reforma del Código Penal, que modifica el texto con cambios de calado en hasta 250 artículos. La reforma lleva en marcha prácticamente toda la legislatura y ha recibido su espaldarazo definitivo en la recta final, adelántandose su entrada en vigor al 1 de julio. Aunque una de las medidas más polémicas ha sido la de la instauración de la prisión permanente revisable -cuestión que toda la oposición ha acordó ayer recurrir ante el Tribunal Constitucional-, lo cierto es que el nuevo texto introduce también toda una serie de medidas que deberán tener en cuenta las empresas a partir de hoy.

Responsabilidad penal de las personas jurídicas

Si hay un tema que ha tenido especial repercusión en los últimos meses en el ámbito empresarial ese es, sin lugar a dudas, el que afecta a la reforma en torno a la responsabilidad penal de las personas jurídicas. El nuevo texto limita la responsabilidad a los supuestos en los que el incumplimiento del deber de supervisión sobre los trabajadores en la empresa sea de carácter grave, y si la empresa dispone de un programa de prevención -lo que se conoce como compliance penal-, que reduzca el riesgo de comisión de delitos, puede quedar exenta de responsabilidad penal, para lo que prevé que haya un órgano de supervisión del modelo de prevención implantado (compliance officer). La reforma extiende, además, el régimen de responsabilidad a las sociedades mercantiles estatales que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general.

Administración desleal y apropiación indebida

La reforma delimita con mayor claridad los tipos penales de administración desleal y apropiación indebida. La administración desleal se desplaza desde los delitos societarios a los patrimoniales, al entender que la víctima puede ser cualquiera y no sólo una empresa. También se diferencia entre apropiación con quebranto de la relación de confianza con el propietario y la estafa. El texto prevé asimismo una nueva tipificación de la malversación de fondos públicos como un supuesto de administración desleal.

Insolvencias punibles

Se establece una clara separación entre las conductas de obstaculización o frustración de la ejecución de deudas, normalmente relacionadas con el alzamiento de bienes y los delitos de insolvencia o bancarrota. El nuevo delito de concurso punible o bancarrota se configura como un delito de peligro, vinculado a la situación de crisis y perseguible sólo cuando se declara el concurso o se produce un sobreseimiento de pagos. Además, prevé un nuevo tipo agravado para los supuestos en los que se causan perjuicios económicos de especial gravedad o en los que la mayor parte del crédito defraudado corresponde a deudas frente a Hacienda y la Seguridad Social.

Corrupción en los negocios y en la Administración

Se incluye un tipo agravado para los casos de corrupción en los negocios de especial trascendencia. Además, los condenados a penas de cárcel por delitos contra la Administración pública, cuando se haya acreditado una sustracción de fondos públicos o un daño económico a la Administración, no podrán acceder a la libertad condicional sin la correspondiente reparación económica. Se crea, asimismo, un nuevo delito de financiación ilegal de los partidos políticos.
El texto también introduce un aumento generalizado de las penas de inhabilitación especial para empleo o cargo público.

Propiedad intelectual

La reforma endurece las penas de prisión por delitos contra la propiedad intelectual del máximo actual de dos años hasta los cuatro años y reduce las condenas para los supuestos de distribución ambulante u ocasional. Entre otras medidas, se tipifican expresamente infracciones de los derechos de propiedad intelectual de los que derivan graves perjuicios como la facilitación del acceso o localización de obras o prestaciones protegidas ofrecidas en Internet en forma no autorizada.

Otras novedades que incorpora la reforma

  • Se instaura la prisión permanente revisable para asesinatos especialmente graves.
  • Se amplía el decomiso a bienes provenientes de otras actividades ilícitas distintas a aquellas por las que se ha sido condenado.
  • Se equiparan los antecedentes penales españoles a los de condenas en otros estados de la UE.
  • Se tipifica como delito divulgar sin autorización grabaciones íntimas obtenidas con el consentimiento de la víctima, cuando afectan gravemente a la intimidad.
  • Se añade el delito de difusión de mensajes que inciten a cometer delitos agravados de alteración del orden público, y se redefinen conductas de incitación al odio y a la violencia.
  • Los delincuentes habituales podrán ser condenados como autores de un tipo agravado con penas de uno a tres años de prisión.
  • Se endurecen las penas en los incendios de mayor gravedad y se recogen nuevas agravantes.

 

Polémica en torno a los nuevos ‘delitos leves’

Una de las medidas estrella de la reforma es la desaparición de las faltas del Código Penal, de forma que algunas pasan a ser infracciones administrativas con su correspondiente sanción en la Ley de Seguridad Ciudadana (sólo dos de ellas), mientras que otras se dirimirán en la vía civil y las demás integrarán la nueva categoría de delitos leves. Se trata de una cuestión que causa cierta confusión por su redacción en el texto. Según han alertado expertos como el catedrático de Derecho Penal Juan José González Rus, al menos 16 figuras delictivas se considerarán delitos leves en lugar de delitos menos graves. Como consecuencia, algunas modalidades delictivas de detención ilegal, de omisión del deber de socorro, algunas defraudaciones y falsificaciones, etcétera, “pasan a no ser tenidas en cuenta a efectos de reincidencia; a ver modificado su régimen de determinación y de suspensión de la pena; a tener un plazo de prescripción, tanto del delito como de la pena, de cinco años a uno; a que los plazos para la cancelación de antecedentes penales sean de seis meses, y a ser enjuiciadas conforme al procedimiento establecido para los delitos leves, entre otros importantes efectos”. La polémica ha llevado a la Fiscalía General del Estado a emitir una Circular en la que aclara la interpretación que el Ministerio Público debe hacer de esta nueva regulación. El ministro de Justicia, Rafael Catalá, ha querido quitar hierro al asunto señalando que la dualidad que comparten varios delitos “menos graves” o “leves” en la redacción del texto no supondrá, en ningún caso, una reducción de la pena que llevan aparejada. “Se trata de un debate académico sin ninguna consecuencia práctica”, llegó a señalar, asegurando que se descarta introducir correcciones aprovechando la tramitación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Por su parte, Javier Álvarez, socio de Pérez-Álvarez Abogados y especialista en Derecho concursal, reconoce que ya tramitan más de una treintena de expedientes. “Hay un cambio en el tratamiento de la insolvencia de las personas, ya que el anterior concurso de persona física no tenía utilidad, al mantenerse la responsabilidad patrimonial universal de no llegarse, como era lo habitual, a un acuerdo con los acreedores”, asegura.

El gran cambio, añade Pérez-Álvarez, es poder “exonerar definitivamente al deudor de sus cargas”. En todo caso, se manifiesta también crítico con un procedimiento complejo, que no servirá a todo el mundo. “Es una herramienta adecuada para deudores de más de 50.000 euros. Los costes del procedimiento, salvo que se llegue a un acuerdo en la fase extrajudicial, algo que no sucede por el momento, no lo hacen viable para deudas menores”, para las que el abogado receta “negociar con la entidades”.

Especialistas en pequeñas y medianas empresas, como Mmya Abogados, también han formado un departamento para gestionar la segunda oportunidad. “Es un instrumento que será útil para perfiles determinados”, dice su socio director Jesús Mateo. “Hay muchos autónomos que han puesto su patrimonio personal como garantía de su negocio o avalistas familiares en pequeñas empresas para los que puede ser un instrumento idóneo”. Y recomiendan a las pymes “no esperar al último minuto para buscar soluciones”.

Por el contrario, Viguer asegura que “se sigue partiendo del esquema, complejo y caro, del concurso tradicional y se niega a los insolventes disponer de un procedimiento ágil, sencillo, útil y barato”.

Quién es quién y cómo interviene en esta ley

Notario: colabora en la primera fase extrajudicial, notificando a los acreedores y al juzgado el inicio del proceso a instancias del deudor. Su intervención es gratuita. Si actúa como mediador, sus honorarios tienen un reducción del 70%.

Mediador: designado por el notario entre los del Registro Concursal de Justicia o Cámaras de Comercio, debe impulsar un acuerdo en la fase extrajudicial. Se convierte en administrador concursal si se llega al concurso. Sus honorarios son los previstos en el RD 1.860/2004, reducidos en un 70%.

Puede renunciar.

Abogado: no interviene en la fase de acuerdo extrajudicial pero sí es necesario nombrarlo para la
fase concursal. En todo caso, su asesoramiento legal previo y durante la negociación es muy
importante. Honorarios, a convenir con el cliente.

Juez: el 1 de octubre, los encargados de aprobar los concursos de persona física serán los jueces de
primera instancia, no los mercantiles, como hasta ahora.

Más protagonismo para los notarios

El notariado está llamado a tener un papel protagonista en este nuevo tratamiento de la insolvencia. El primer e inexcusable paso es solicitar a un notario que impulse la negociación de un acuerdo extrajudicial de pagos entre el deudor y sus acreedores. “Aún no se han publicado modelos oficiales”, lo que añade al notario la tarea de “elaborar la documentación necesaria”.

Explica Adolfo Pries, notario de Fuenlabrada, que “si esta función no la realizan ellos, que lo hacen gratuitamente, nadie querría hacerla”. También asegura que, en muchas ocasiones, asumen la función de mediador prescrita por la ley y que, en el frecuentísimo caso de falta de acuerdo, deviene en la de administrador concursal, “ya que estamos totalmente capacitados para ello”, sin obviar que los mediadores designados por turno de reparto en el Registro de Mediadores “pueden renunciar a la designación, lo que sucede con frecuencia, ya que la ley reduce los honorarios en este procedimiento”.

El notario Ignacio Navas cree que, “si se quiere proteger adecuadamente a los deudores de buena fe, lo que habría que tener es un texto refundido de protección del consumidor y otro concursal, evitando parches legislativos”. Considera, también, que “el sistema ha propiciado un endeudamiento irresponsable. Se debería regular la obligación del préstamo responsable”, al menos como “política preventiva”. Y, mientras tanto, apuesta por “un sistema de ventanilla única y una retribución adecuada a los mediadores incorporada, si es necesario, al sistema de justicia gratuita”.

La segunda oportunidad abre expectativas tanto para los profesionales como para los ciudadanos. Lo avalan los datos de otros países:_en 2011 hubo 143.871 procedimientos en Reino Unido, 56.079 en Francia o 129.800 en Alemania.

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